Neuer Leitfaden zur Vergabe von Wegerechten für Strom- und Gasnetze veröffentlicht

Die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt haben ihren gemeinsamen Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen sowie zum Wechsel des Konzessionsnehmers aus dem Jahr 2010 überarbeitet und eine neue, zweite Auflage veröffentlicht.

Die zweite Auflage arbeitet die Entwicklung der Rechtsprechung und Gesetzesänderungen ein und bringt den Leitfaden damit auf den aktuellen Stand. Dabei wird die Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahr 2011 sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2013 bis 2015 und der Oberlandes- und Oberverwaltungsgerichte berücksichtigt. Insbesondere die Grundsatzentscheidungen des BGH vom17. Dezember 2013 in den Fällen „Heilighafen“(KZR 65/12) und „Sandesneben-Nusse/Berkenthin“(KZR 66/12), vom 3. Juni 2014 in dem Fall der Stadt Homberg (EnVR 10/13)sowie vom 7. Oktober 2014 in der Rechtssache „Olching“ (EnZR 86/13) sind mit eingeflossen.Die Überarbeitung des Leitfadens erfolgte unter Beteiligung von Landeskartell- und Landesregulierungsbehörden.

Der Leitfaden dient als Handreiche für Kommunen und alle Marktteilnehmer bei der Umsetzung der für die Konzessionsvergabe geltenden energierechtlichen Bestimmungen.

Wesentliche Inhalte des Leitfadens

Der neue Leitfaden nimmtinsbesonderezu folgendenaus kommunaler Sicht besonders relevantenFragen Stellung:

Auswahlkriterienund ihre Gewichtung

Es werden Aussagen zur Auswahl und Gewichtung der Kriterien des § 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG)und ihrem Verhältnis zu den gemeindlichen Kriterien sowie den Grenzen des § 3 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) getroffen. Unter Berufung der BGH-Entscheidung im Fall „Stromnetz Berkenthin“ wird festgestellt, dass im Verhältnis zwischen den Auswahlkriterien, die den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet sind, und den Kriterien, die einen Bezug zum Konzessionsgegenstand haben und nach der KAV zulässig sind, die ersteren vorrangig berücksichtigt müssen werden.Neben den Auswahlkriterien des § 1 EnWG seien Kriterien zulässig, die nach der KAV zulässige Leistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung zum Gegenstand haben. Fiskalische Interessen der Gemeinde als Auswahlkriterien würden dem nicht genügen. Zudem dürfees auch nicht mittelbar zu einer Bevorzugung kommunaler Bewerber durch die Verwendung von Auswahlkriterien kommen, die eine systematische Besserstellung der kommunalen Bewerber (Eigenbetriebe, Eigengesellschaften oder Beteiligungsgesellschaften) aufgrund der kommunalen Zugehörigkeit bewirke.

Im Hinblick auf die Gewichtung der Auswahlkriterien legt der Leitfaden einen strengeren Maßstab als der BGH an. Einer vorrangigen Gewichtung der Auswahlkriterien ist nach Auffassung des Bundeskartellamtes dann Genüge getan, wenn die Kriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG ein Gewicht von 70 % der maximal möglichen Gesamtpunktzahl ausmachen.

Bildung von Unterkriterien

Der Leitfaden äußert sich auch zu der Gewichtung und der Bekanntgabe von Unterkriterien. Es bestehe in aller Regel keine Pflicht zur Bildung von Unterkriterien. Vielmehr eröffne der Grad der Konkretisierung der Auswahlkriterien durch Unterkriterien der Gemeinde Spielraum bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens.Sofern die Gemeinde Unterkriterien zu den Auswahlkriterien gebildet habe, müssen diese ebenfalls gewichtet und vor der Abgabe der Angebote transparent gemacht werden. Hier wird die Entscheidung des OLG Düsseldorfs vom 17.4.14 (VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V)) herangezogen.

Auswahlverfahren

Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur nehmen neben grundlegenden Aussagen zu Anforderungen an das Auswahlverfahreninsbesondere auch Bezug zur Eingehung strategischer Partnerschaftenim Zusammenhang mit der Konzessionsvergabe und Vergabe an Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften und der Gewährleistung der Vertraulichkeit der Angebote. Allen Bewerbern müsse die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.Sowohl die Gewichtung der Kriterien sei offenzulegen, als auch des beabsichtigten Vorgehens bei der Wertung der Angebote anhand der festgelegten, gewichteten und bekannt gemachten Auswahlkriterien.

Sofern die Gemeinde sich selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteiligt, darf sie den kommunalen Bewerber nicht durch Informationsfluss bevorzugen.Das Kartellrecht verlange zur Wahrung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots eine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter.Die in den Gemeindeordnungen vorgesehenen Regelungen zur Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern erfasse diese Konstellation nur unzureichend.

Zu beachten sei, dass die im Zusammenhang mit der Vergabe der Wegenutzungsrechte oftmals beabsichtigte Eingehung einer strategischen Partnerschaft dem Vergaberecht unterfallen könne. Sofern die Gemeinde beabsichtige, sich an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte auch als Nachfrager zu beteiligen, und zu diesem Engagement einen strategischen Partner sucht, ist das Verfahren zur Suche eines Partners von dem Verfahren zur Auswahl eines neuen Wegenutzungsberechtigten zu unterscheiden. Dabei unterliegees der Bestimmungsfreiheit der Gemeinde, ob sie die beiden Verfahren zeitlich nacheinander (zweistufiges Verfahren) oder zeitgleich (einstufiges Verfahren) durchführe.

Auswahlentscheidung

Im Hinblick auf die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung bestätigt der Leitfaden, dass es zwar keine Pflicht zur Mitteilung der beabsichtigten Auswahlentscheidung an die Bieter vor Abschluss des Wegenutzungsvertrages gäbe, dass jedoch entsprechend der BGH-Entscheidung „Berkenthin“ eine Präklusion der Bieter bei fehlender Rüge in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken bestehe, wenn die Gemeinde alle Bewerber um die Wegenutzungsrechte in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Wegenutzungsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließe. Eine Präklusion aufgrund vorheriger ausreichender und fristgerechter Information durch die Gemeinde komme allerdings erst mit Bekanntwerden des Urteils des BGH in Sachen „Berkenthin“ in Betracht.

Fehler der kommunalen Auswahlstelle bei der Auswertung der Angebote (Wertungsfehler) seien nur dann für die Auswahlentscheidung kausal und ergebnisrelevant, wenn sie sich auf die Reihenfolge der Angebote dergestalt auswirken, dass das erstplatzierte Angebot nicht den Zuschlag erhalten hätte. Hier zieht der Leitfaden die Entscheidung des BGH in der Rechtssache „Olching“ heran und bekräftigt, dass ein Verstoß gegen eine Preisvorschrift nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führe und im Rahmen von § 139 BGB geprüft werden müsse, ob die Parteien den Wegenutzungsvertrag auch ohne die umstrittene Regelung geschlossen hätten.

Umfang der Informationsherausgabe an die Gemeinde

Im Hinblick auf den Informationsanspruch der Gemeinde gegenüber dem bisherigen Nutzungsberechtigten wird nach dem jeweiligen Verfahrensstadium der Konzessionsvergabe unterschieden. Gegenüber dem alten Leitfaden wird der dort ent­hal­tene Kata­log der an die Gemeinde herauszugebenen Daten um einiges ausgeweitet. Danach sind nicht mehr nur die tech­ni­schen Netz­da­ten, sondern darüber hinaus auch kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten von dem Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­den umfasst, d.h. die his­to­ri­schen Anschaffungs– und Her­stel­lungs­kos­ten sowie die kal­ku­la­to­ri­sche Rest­werte und Nut­zungs­dau­ern der Ver­sor­gungs­an­la­gen. Dabei berufen sich die Behörden auf die mündliche Entscheidung des BGH vom 14. April 2015 (EnZR 11/14) im Fall der Stadt Springe, deren Urteilsgründe jedoch noch ausstehen.

Der Leitfaden ist unter www.bundesnetzagentur.de/konzessionsvertraegeabrufbar.

Anmerkung

Die Überarbeitung und Aktualisierung des Leitfadens der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamtes wird aus kommunaler Sicht begrüßt. Er trifft wesentliche Aussagen zu den Anforderungen an die gemeindliche Konzessionsvergabe und wird in der Regel auch in der Entscheidungspraxis der Gerichte herangezogen. Die Aktualisierung war in Anbetracht sich in den letzten Jahren geänderten Rahmenbedingungen dringend erforderlich und kann zu mehr Rechtsklarheit beitragen. Insbesondere die Tatsache, dass der Umfang der an die Gemeinde herauszugebenden Daten konkretisiert und erweitert wurde, ist zu begrüßen. Der alte Leitfaden hat hier nur einen Mindestumfang formuliert, der zu einer Vielzahl an Auseinandersetzungen der Gemeinden mit dem Altkonzessionär geführt hat. Weiterhin offen bleibt jedoch auch hiernach, wie weit die Netz­da­ten­be­reit­stel­lungs­pflich­ten in Kon­zes­si­ons­ver­fah­ren konkret rei­cht und auf wel­che Art und Weise Kom­mu­nen die ihnen zur Ver­fü­gung zu stel­len­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten zu ver­öf­fent­li­chen haben.

Die in dem neuen Leitfaden getroffenen Aussagen orientieren sich im Wesentlichen an der aktuellen, höchstrichterlichen Rechtsprechung. Diese wurden von kommunaler Seite im Hinblick auf getroffenen Klarstellungen und der damit verbundenen größeren Rechtsklarheit zum Teil positiv bewertet. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die BGH-Entscheidung in der Rechtssache „Olching“, die weitgehend revidiert hat, dass ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot stets zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages führt.

Insgesamt gibt die bisherige Rechts- und Entscheidungspraxis der Gerichte und der Kartellbehörden den kommunalen Entscheidungsspielräumen im Rahmen der Vergabe der örtlichen Energieversorgungsnetze jedoch nur noch wenig Raum. Die Rechtsunsicherheiten bei der Konzessionsvergabe sind trotz einiger wichtiger Klarstellungen nach wie vor virulent und mit dem Risiko der vollständigen Rückabwicklung von Konzessionsverträgen verbunden.

Um eine größere Rechtssicherheit im Interesse der Städte und Gemeinden zu schaffen, ist eine zeitnahe Reform des Konzessionsvergabeverfahrens im Energiebereich dringend erforderlich. Die Bundesregierung ist aufgefordert, die im Koalitionsvertrag bereits angekündigten Schritte zu Verbesserung des Bewertungsverfahrens bei Neuvergabe von Konzessionen und der Rechtssicherheit im Netzübergang, endlich in die Tat umzusetzen.