Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung (BTag-Drs. 18/8184) Stellung zu dem Beschluss des Bundesrates zum „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung“ (BRat-Drs. 73/16) genommen.
Wesentliche Inhalte der Gegenäußerung
Die Bundesregierung begrüßt, dass der Bundesrat die Konzeption des Gesetzentwurfs unterstützt. Sie ist sich mit dem Bundesrat nach seinem Beschluss in dem Ziel einig, ein transparentes wettbewerbliches Verfahren um die Wegenutzungsrechte zu erhalten und die Rechtssicherheit in diesem Verfahren zu erhöhen. Sie teilt die Einschätzung des Bundesrates, dass mit der Energiewende die Anforderungen an den Betrieb der örtlichen Stromverteilernetze steigen werden. Daher werde es auch in Zukunft wichtig sein, dass bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte zur leitungsgebundenen Energieversorgung der am besten geeignete Netzbetreiber zum Zug komme, der gleichzeitig auch die kommunalen Anforderungen am besten zu erfüllen verspricht. Grundlage hierfür sei ein diskriminierungsfreies und transparentes wettbewerbliches Verfahren.
- Auswahlkriterien
Die Bundesregierung lehnt den Vorschlag, die besondere Betonung der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz in dem neuen § 46 Absatz 4 Satz 2 EnWG zu streichen, ab. Die Bundesregierung ist sich mit dem Bundesrat einig, die mögliche Berücksichtigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in der gesetzlichen Regelung klarzustellen. Diese müssen jedoch die netzwirtschaftlichen Anforderungen aus § 1 Absatz 1 EnWG wahren. Die Bundesregierung hält es in diesem Zusammenhang für wichtig, ausdrücklich zu unterstreichen, dass die herausragende Bedeutung von Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz nicht durch die Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft relativiert werden darf. Der neue § 46 Absatz 4 Satz 2 EnWG solle schließlich die ergangene BGH-Rechtsprechung (u.a. Urteile vom 17.12.2013, KZR 65/12 und KZR 66/12) abbilden.
- Auseinanderfallen von Eigentum und Konzession am Netz
Die Bundesregierung nimmt die Bitte auf, zu prüfen, wie ein neuer Wegenutzungsberechtigter das Eigentum an allen Anlagen erlangen kann, die für den Netzbetrieb erforderlich sind, falls der bisherige Wegenutzungsberechtigte nicht deren Eigentümer ist. Es stelle sich allerdings die Frage, ob sich ein vormals Wegenutzungsberechtigter in diesen Fällen tatsächlich darauf berufen könne, dass ihm die Übereignung des Energieversorgungsnetzes und der für den Netzbetrieb erforderlichen Anlagen nicht möglich sei. Sofern er sich der bisherige Wegenutzungsberechtigte selbst gegen die Übernahme des Eigentums entscheidet, müsse er schuldrechtlich sicherstellen, dass der vormals Wegenutzungsberechtigte, der weiterhin Eigentümer bleibt, ihn von seiner späteren Übereignungspflicht freistelle.
Auch den Vorschlag des Bundesrates, klarzustellen, dass der Auskunftsanspruch des § 46a EnWG nicht nur gegenüber dem Nutzungsberechtigten, sondern auch gegenüber dem Eigentümer der zu übereignenden Verteilungsanlagen bestehe, werde die Bundesregierung prüfen.
- Auskunftsanspruch und Akteneinsichtsrecht
Die Bundesregierung werde den Vorschlag prüfen, klarzustellen, dass der Auskunftsanspruch des § 46a EnWG nicht nur gegenüber dem Nutzungsberechtigten, sondern auch gegenüber dem Eigentümer der zu übereignenden Verteilungsanlagen bestehe. Grund für diese Überlegung sei, dass das Eigentum an den Netzen und das Wegenutzungsrecht im Einzelfall auseinanderfallen können. Es sei in der Praxis zweifelhaft, dass durch „Pachtmodelle“ der Auskunftsanspruch der Gemeinde ins Leere ginge. Überdies könne sich ein Netzpächter bereits bei Abschluss des Pachtvertrages die Unterstützung des Netzeigentümers bei der Erfüllung gesetzlicher Auskunftspflichten schuldrechtlich zusichern lassen.
Prüfen werde die Bundesregierung auch, dass die Gemeinde im Rahmen der Akteneinsicht des neuen § 47 Absatz 3 EnWG die Wahrung des Geheimwettbewerbs beachten muss. Zu bedenken sei, dass die wichtigsten Aussagen zur Erfüllung der von der Gemeinde aufgestellten Kriterien unter Verschluss bleiben könnten. Die Wahrung des Geheimwettbewerbs könnte es in strenger Lesart sogar gebieten, Name oder Anzahl der Mitbewerber geheim zu halten. Eine Akteneinsicht wäre dann kaum noch durchführbar.
Die Bundesregierung werde dagegen prüfen, ob die vom Bundesrat geforderte Klarstellung, die Kenntlichmachung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht nur in der Gesetzesbegründung, sondern bereits im Gesetzestext auf § 111 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Bezug zu nehmen, erforderlich ist. Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates, dass es zur Entlastung der jeweiligen Gemeinde sachgerecht sei, eine Kenntlichmachung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen fordern zu können. Sie gehe allerdings davon aus, dass der vorgelegte Gesetzentwurf dies bereits zulasse.
- Präklusionsvorschriften
Die Bundesregierung lehnt den Vorschlag ab, klarzustellen, dass eine Gemeinde im Rahmen des neuen Präklusionsregimes bis zum Ende des Verfahrens warten kann, bis sie Nichtabhilfe-Mitteilungen versendet. Für die vorgeschlagene Klarstellung bestünde kein Bedürfnis. Der Gesetzentwurf schränke die Gemeinde in zeitlicher Hinsicht insoweit nicht ein. Sie könne alle Nichtabhilfe-Mitteilungen auch gebündelt am Ende des Verfahrens versenden, um „eingeschobene“ Gerichtsverfahren zu vermeiden.
Auch der Vorschlag, dass sich der Eilrechtsschutz gegenüber den Gemeinden allein auf das Ende des Verfahrens konzentrieren soll (Anpassung des neuen § 47 Absatz 5 Satz 1 EnWG) werde nicht geteilt. Der Ansatz des Gesetzentwurfs sei im Interesse der Gemeinde flexibel: Wolle die Gemeinde mehrfache Gerichtsverfahren in einem Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten vermeiden, könne sie einzelne Rügen sammeln und in einem gemeinsamen Schreiben zum Abschluss des Verfahrens abhandeln. Wolle sie frühzeitig endgültige Rechtssicherheit über einzelne Punkte erlangen, könne sie die Nichtabhilfe-Bescheide früher erlassen.
Auch die im Rahmen des Präklusionsregimes vorgeschlagene Regelung, die ein mögliches Auseinanderfallen des Wegenutzungsrechtes und des Eigentums an den Verteileranlagen erfasst, wird abgelehnt. Eine Rügeobliegenheit eines Dritten, der nicht selbst am Auswahlverfahren teilnehme, sei nur schwerlich mit der Geltendmachung eigener subjektiver Rechte zu begründen.
- Übergangsvorschrift
Der Bundesrat schlägt vor, die erstmalige Anwendbarkeit des neuen Präklusionsregimes durch eine Übergangsregelung zu bestimmen. Die Bundesregierung steht dem Vorschlag offen gegenüber. Sie wird diesen im weiteren Gesetzgebungsverfahren prüfen.
Anmerkung
Der DStGB hat die Vorschläge des Bundesrates zur EnWG-Novelle dem Grunde nach ausdrücklich unterstützt. Daher werden eine Vielzahl der ablehnenden Positionen der Bundesregierung, insbesondere zu den Auswahlkriterien, dem Auskunftsanspruch und der Ausgestaltung der Präklusionsvorschriften nicht geteilt. Zu begrüßen ist dagegen die Bereitschaft, viele der Vorschläge des Bundesrates zumindest zu prüfen. Die Positionen des DStGB zu den einzelnen Aspekten der EnWG-Novelle sind unter Aktuelles im Schwerpunktbereich Konzessionsvergabe-/verträge abrufbar.
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